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第三種觀點認爲，當事人在二審中達成和解協議，屬於對自己民事權利的處分，該處分行爲否定了一審判決對當事人民事權利的處分，一審判決書因此而不能發生法律效力；一方當事人如不履行、不完全履行該和解協議，或者履行協議瑕疵，則另一方當事人只能對所達成的和解協議另行起訴，而不能申請法院強制執行一審判決書，也不能申請執行和解協議。
筆者認爲，上述三種觀點均有失偏頗。首先，在法律規定上，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十一條規定，當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人請求，對雙方達成的和解協議進行審查並製作調解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予准許。從上述規定看，對於當事人以和解爲由申請撤訴的，並非簡單地以屬當事人對其民事權利的處分爲由准許撤訴，相應的規定了人民法院對和解協議的審查義務。同時，如果當事人因和解撤回上訴後仍按一審判決執行，似乎雙方並沒有和解的必要，因爲即使雙方達成和解，在執行中對該和解協議的內容也是不認可的，仍會按一審判決執行，對方當事人也會隨時反悔。所以，在某種程度上，二審法院准許撤回上訴裁定作出時，該和解協議往往已介入或包含了二審法院對該協議的審查與認可。在執行過程中，一味否定和解協議的執行效力仍要求按一審判決執行，一定程度上是與上述規定的精神相悖的，也是對二審民事司法行爲的否定。同時，這也與當前鼓勵和解、調解的司法理念相左。
其次，從此類案件的民商事審判過程來看，當事人之間能夠達成和解，往往是由法院主持或促成的；當事人申請撤回上訴也往往是經法院釋明或指引的結果，並且以和解協議的達成及能夠得到履行爲前提。如果當事人瞭解撤回上訴後仍會按一審判決執行，那麼當事人一般是不會在此情形下申請撤回上訴的。一般來說，當事人之間達成和解協議的，完全可以申請法院製作民事調解書，但由於民事活動的複雜性，往往有部分當事人基於這樣那樣的考慮，願意撤回上訴或要求對方撤回上訴。如在訴訟收費辦法修改前，撤回上訴案件減半收費，調解案件不減半收費，一些當事人出於經濟原因的考慮，即選擇和解和撤回上訴。從撤回上訴法律文書的製作來看，傳統的撤回上訴民事裁定書樣式主文一般均載明：准許當事人撤回上訴，雙方仍按原判決執行。但這一文書樣式已明顯不能滿足當前民商事審判的需要，所以近年來民商事審判中不斷探索該文書樣式改革。對於當事人達成和解並已履行完畢、當事人以和解協議達成和能夠得到履行爲前提申請撤回上訴等不宜繼續執行一審判決的情形，很多法院在撤回上訴裁定書中不再表述“雙方仍按原判決執行”，即表明該案不應再按一審判決執行。相應的，執行機構在此情形下應尊重和服從民商事審判結果，不應再強調應以一審判決作爲執行依據。但如果雙方當事人雖系因和解撤回上訴，但二審法院在撤回上訴裁定中仍載明“雙方仍按原判決執行”，執行機構仍應按一審判決執行。對於執行依據存有疑問的，執行機構亦應函請二審審判部門明確執行依據，不應擅自確定或解釋執行依據。
再次，從當事人意願和防止惡意訴訟的角度，較之一審判決，二審中雙方當事人達成的和解協議應更符合雙方解決糾紛的意願，而民事訴訟的理念亦是儘可能地尊重當事人對自己民事權利的處分和安排。所以，對經法院主持達成或經法院審查的和解協議，在當事人撤回上訴的情形下，應可以作爲執行的依據。至於當事人自行達成和解協議後撤回上訴的，因該協議未經司法行爲確認其合法性、自願性，不宜作爲執行依據，該案件仍應按一審判決執行。當事人亦可以該案和解協議爲據，另行提起違約賠償訴訟。另外，當事人撤回上訴後一律按一審判決執行，也可能會誘發惡意訴訟，即在一審法院作出對其有利判決後，誘使對方當事人達成和解並撤回上訴，裁定生效後仍申請執行對其有利的一審判決。
總的來說，對因和解撤回上訴案件執行依據的分歧，在很大程度上歸結於民商事裁判理念與執行理念的不同，反映了民商事審判與執行溝通交流的缺乏。民商事審判比較關注當事人的意思表示及權利處分，以持前文第二種觀點爲主。而執行領域則強調以裁判文書確定的給付內容作爲執行依據，以持第一種觀點爲主。至於第三種觀點，在司法實踐中是行不通的。當事人的另行起訴會被認爲是重複訴訟而拒絕受理。同時，當事人此項訴訟沒有產生任何執行依據，既不符合當事人意願，也徒增當事人的訴訟負擔。筆者認爲，當事人因和解撤回上訴的，如該和解協議系二審法院主持達成或經二審法院審理，且二審法院在准許撤回上訴裁定中未載明“雙方仍按原判決執行”的，該和解協議可作爲執行的依據。對於執行依據存在爭議的，應由審判部門予以明確，執行機構不應擅自確定或解釋執行依據。
至於審判部門對執行依據確定不當或不明的，最後只能通過審判監督程序加以解決。所以我不想調解的顧慮就在於此。
要知道丁法官怎麼和武松說，咱們下集再說。
